Le contentieux de la commande publique

Le contentieux de la commande publique

Publié le : 28/03/2022 28 mars mars 03 2022

Les contrats de la commande publique se divisent principalement en deux catégories : les marchés publics et les contrats de concession. 

Les marchés publics, correspondent aux contrats conclus à titre onéreux par un acheteur public, ou une personne morale ayant une mission de service public, afin de répondre à ses besoins, en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les contrats de concession sont des contrats par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage construit ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, qui font l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.

Tous les contrats publics soumis aux règles de la commande publique ne sont pas forcément des marchés publics ou des contrats de concessions, néanmoins ce sont les deux types de contrats les plus fréquents. 

L’ensemble des contrats de la commande publique répondent aux principes essentiels de la commande publique :  le principe de libre accès à la commande publique, le principe d’égalité de traitement des candidats, et le principe de transparence des procédures.

Toutefois ces principes ne sont pas toujours respectés et donnent lieu à contentieux. Si aucune voie de règlement amiable n’est possible, le juge administratif peut être saisi.

Les procédures d’urgences en contentieux de la commande publique

Les procédures d’urgence devant le juge administratif, aussi nommées « référés », sont des procédures qui permettent aux juridictions administratives de statuer plus rapidement. 

On distingue, en contentieux de la commande publique, deux types de référés :
 
  • Le référé précontractuel : l’objectif poursuivi par cette procédure est d’empêcher la mise en place d’un contrat public en suspendant sa procédure de signature, dès lors qu’il existe un manquement sur le respect des règles de publicité ou de mise en concurrence d’un contrat de la commande publique. Néanmoins, cette procédure qui conteste la passation d’un contrat public, doit être engagée avant la signature du contrat, sous peine de rendre la demande irrecevable.
Afin de permettre l’exercice de ce référé par les candidats évincés., en cas de procédure formalisée, le Code de la command e publique prévoit que le pouvoir adjudicateur doit en principe respecter un délai dit de « stand still » de 16 jours (11 jours en cas de notification du rejet par mail ou fax) entre la date d’envoi du rejet et la signature du marché.

Pour les procédures adaptées, aucun délai n’est imposé entre la date d’envoi de la lettre de rejet et la signature du contrat, il n’y a pas de délai de « stand still » obligatoire. Le requérant doit donc agir très rapidement, le jour même ou le lendemain de la réception de la lettre de rejet.

Le juge en référé précontractuel doit rendre sa décision dans un délai maximum de 20 jours, à compter de la date de sa saisine.

L’exercice de ce référé suspend la signature du contrat. Le juge peut alors ordonner à l’auteur du manquement une mise en conformité, la réintégration du candidat évincé, la suspension ou l’annulation de l’exécution de toute décision en lien avec la passation du contrat public, ou la suppression des clauses illicites.
 
  • Le référé contractuel : il intervient après la signature d’un contrat public, et vise à annuler le contrat, à le résilier, à réduire sa durée, ou à infliger des pénalités financières, en raison de la méconnaissance de certaines règles de publicité et de mise concurrence durant sa passation. 
Le requérant dispose d’un délai de 31 jours, à compter de la publication d'un avis d'attribution du contrat, pour exercer ce recours. Cependant, en l’absence de publication d’avis, ou de notification, le justiciable peut saisir le juge en référé au cours des 6 mois suivants le lendemain du jour de la conclusion du contrat.
 
Ces deux procédures peuvent être engagées par toute personne qui justifie d’un intérêt à conclure le contrat. En pratique, il s’agit principalement des candidats évincés lors de la procédure de passation, ainsi que des candidats potentiels qui n’ont pas postulé à l’appel d’offre en vertu des règles régissant la commande publique. 

En revanche, le référé contractuel n'est pas ouvert au requérant ayant fait usage du référé précontractuel. On ne peut donc pas cumuler l’exercice de ces deux référés.

Les recours au fond

D’autres recours existent afin de contester la régularité d’un contrat de la commande publique :
 
  • Le recours en contestation de la validité du contrat : la jurisprudence du Conseil d’État a ouvert aux tiers la possibilité de contester la validité d’un contrat public, ou de certaines de ses clauses. 
Dans le cadre de cette procédure, le juge administratif détient des pouvoirs étendus, puisqu’il peut inviter les parties à prendre des mesures de régularisation, prononcer la résiliation du contrat, annuler le contrat, présenter des conclusions indemnitaires…

Le délai de ce recours est de 2 mois, à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées.
 
  • Le recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable du contrat : L’objectif du recours pour excès de pouvoir n’a pas pour objectif de contester le contrat en lui-même, mais vise à contester les actes administratifs détachables du contrat (exemple :  la décision de signer le contrat, les décisions d’écarter une offre ou d’attribuer un marché, les clauses réglementaires du marché) Il est ouvert aux tiers que la passation du marché peut léser, de manière suffisamment directe et certaine. 
Le juge ne dispose que de pouvoirs limités : rejeter la requête ou annuler l’acte détachable. L’annulation de l’acte n’impliquera pas forcément la nullité du contrat.

L’action doit être exercée dans les 2 mois à partir de la date de publication ou de notification de la décision litigieuse.

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