Les marchés publics sont essentiels pour répondre aux besoins des personnes publiques en matière de travaux, de fournitures ou de services. Néanmoins, les marchés publics ne sont pas les seuls contrats de la commande publique et doivent être identifiés avec soin, afin de ne pas être confondus. Verbateam Avocats fait le point sur les critères d’identification des marchés publics de travaux et les différentes procédures de passation associées.
Qu’est-ce qu’un marché public ?
Un marché est un contrat conclu par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins :
- En matière de travaux
- En matière de fournitures
- En matière de services
La prestation de travaux, de fournitures ou de services est réalisée par l’opérateur économique en l’échange d’un prix ou de tout équivalent. Il s’agit donc d’un contrat conclu à titre onéreux.
Ainsi, il existe des marchés publics de travaux, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de services. Ce sont les marchés publics de travaux qui retiennent notre attention dans cet article. Nous allons présenter les différents éléments qui, cumulés, permettent d’identifier un marché public de travaux.
Qui peut conclure un marché public de travaux ?
Les marchés publics de travaux peuvent être conclus entre :
- Les acheteurs, qui présentent un besoin en matière de travaux. Il s’agit des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices.
- Les attributaires, entreprises qui proposent la réalisation des travaux. Il s’agit des opérateurs économiques.
- Les pouvoirs adjudicateurs
Le code de la commande publique fournit la liste des personnes et organismes considérés comme des pouvoirs adjudicateurs. Il s’agit :
- Des personnes morales de droit public. Exemple : l’Etat, les collectivités territoriales.
- Des personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur, soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.
- Des organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.
- Les entités adjudicatrices
Le code de la commande publique précise également ce qu’englobent les entités adjudicatrices :
- Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activité d’opérateur de réseaux.
- Les entreprises publiques autres que les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activité d’opérateur de réseaux.
- Lorsqu’ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice de ces activités et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer celle-ci.
- Les opérateurs économiques
Un opérateur économique peut être une personne ou groupement de personne physique ou morale. Il s’agit fréquemment d’une personne privée, mais les personnes publiques peuvent également être des opérateurs économiques. L’opérateur économique offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services.
L’opérateur économique est un candidat lorsqu’il demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d’un marché public. Il est un soumissionnaire lorsqu’il présente une offre.
Dans notre cas, l’opérateur économique est donc l’entreprise qui peut réaliser des travaux pour répondre aux besoins des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices.
L’objet du contrat de marché public de travaux
Comme nous l’avons spécifié en début d’article, les marchés publics ont pour objet de répondre aux besoins des personnes publiques en matière de travaux, mais aussi de fournitures et de services.
La différenciation de l’objet du marché public entre travaux, fournitures et services est importante, puisque certaines règles applicables diffèrent en fonction du contrat. Le code de la commande publique précise l’objet des marchés publics de travaux. Il s’agit :
- Soit de l’exécution, soit de la conception et l’exécution de travaux d’une liste définie.
- Soit de la réalisation, soit de la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
L’objet des marchés publics de travaux repose donc sur une prestation de travaux. La liste des activités considérées comme des travaux est la suivante :
- Démolition et terrassements
- Forages et sondages
- Construction d’ouvrages de bâtiment ou de génie civil
- Réalisation de charpentes et de couvertures
- Construction d’autoroutes, de routes d’aérodromes et d’installations sportives
- Travaux maritimes et fluviaux
- Autres travaux de construction
- Travaux d’installation électrique
- Travaux d’isolation
- Plomberie
- Autres travaux d’installation
- Plâtrerie
- Menuiserie
- Revêtement des sols et des murs
- Peinture et vitrerie
- Autres travaux de finition
- Location avec opérateur de matériel de construction
Le prix du marché public de travaux
Les marchés publics de travaux sont toujours des contrats conclus à titre onéreux, jamais à titre gratuit. Il s’agit là d’un critère déterminant dans la qualification d’un marché public.
Dans les marchés publics de travaux, l’opérateur économique qui se charge de la réalisation de travaux ou d’un ouvrage est nécessairement rémunéré. Cette rémunération peut prendre différentes formes :
- Il peut s’agir du paiement d’un prix.
- Il peut s’agir d’une autre forme de rémunération. Par exemple, une commune peut céder gratuitement, en échange de la réalisation de travaux par l’opérateur économique, les matériaux extraits du terrain objet du projet. Il s’agit de la rémunération, qui n’a pas la forme d’un prix, mais d’un avantage en nature : les matériaux.
Les procédures formalisées de passation des marchés publics
Les procédures formalisées de passation des marchés publics sont obligatoires lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure à 5 548 000 euros. Si la valeur estimée hors taxe est inférieure à cette somme, le recours à l’appel d’offres, à la procédure avec négociation ou au dialogue compétitif est facultatif pour l’acheteur.
- L’appel d’offres
La procédure de l’appel d’offres permet à l’acheteur de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. Ce choix se fait sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. Il n’y a pas de négociation.
Il existe deux types d’appel d’offres :
- L’appel d’offres ouvert. L’appel d’offres est dit « ouvert » lorsque tout opérateur économique peut proposer sa candidature.
- L’appel d’offres restreint. L’appel d’offres est dit « restreint » lorsque seule une sélection d’opérateurs économiques peut remettre une offre à l’acheteur. La sélection est réalisée par l’acheteur.
- La procédure avec négociation
Contrairement à l’appel d’offres, ici l’acheteur recourt à la négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
- Le dialogue compétitif
Lorsque l’acheteur choisit la procédure du dialogue compétitif, il dialogue avec les différents opérateurs économiques candidats afin de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins. Les candidats doivent ensuite se fonder sur ces solutions pour remettre une offre.
Les procédures adaptées de passation des marchés publics
Une procédure adaptée permet à l’acheteur, tant qu’il respecte les principes de la commande publique et les dispositions générales relatives aux marchés publics, d’organiser librement les modalités de passation du marché. Le recours à une procédure adaptée est possible dans trois cas :
- La valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure à 5 548 000 euros.
- Lorsque l’objet du marché le permet.
- La valeur de certains lots est inférieure à 5 548 000 euros, alors même que la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure à ce montant.
Les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Il est possible pour l’acheteur de recourir à une passation de marché sans publicité ni mise en concurrence préalables des opérateurs économiques dans certains cas :
- Existence d’une première procédure infructueuse
- Existence d’une urgence particulière
- En raison de son objet ou de sa valeur estimée
Comment savoir si le contrat est un marché public de travaux ?
Pour savoir si un contrat est un marché public de travaux, il convient donc d’observer plusieurs points :
- Les cocontractants. Il doit s’agir d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entité adjudicatrice et d’un opérateur économique.
- L’objet du contrat. Il doit s’agir de l’exécution ou de la conception et l’exécution de travaux ou d’un ouvrage. La liste des travaux concernés est établie par un avis annexé au code de la commande publique.
- La rémunération. Il doit s’agir d’un contrat à titre onéreux. La rémunération peut prendre la forme d’un prix, mais pas uniquement. Une rémunération en nature est par exemple possible.
Ces conditions sont cumulatives.
Textes juridiques
Code de la commande publique
- Articles L1111-1 et suivants
- Article L1210-1
- Article L1220-1
- Article L2122-1
- Article L2123-1
- Articles L2124-1 et suivants
- Articles R2122-1 et suivants
Avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique
