Qu’est-ce qu’un pouvoir adjudicateur ?

Qu’est-ce qu’un pouvoir adjudicateur ?

Publié le : 28/10/2022 28 octobre oct. 10 2022

Jusqu’en 2006 désigné par les termes « personne morale de droit public », le pouvoir adjudicateur tire ses origines du droit européen, apparu dans une directive du parlement européen en 2004 pour désigner l’acheteur public. Le Code de la commande publique définit le pouvoir adjudicateur comme regroupant l’ensemble des autorités de droit public ou privé, dans leur rôle d’acheteurs sur un marché public, ou un contrat de concession, afin de satisfaire un besoin d’intérêt général. 

Définition extensive du Droit européen 

Dans l’objectif d’améliorer les procédures de passation de marché public, la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, emploie la notion de pouvoir adjudicateur pour la première fois. 

Puis pour donner suite aux nombreuses évolutions jurisprudentielles de la Cour de justice de l'Union européenne, une nouvelle directive (2014/24/UE) en complète la définition.

Pour le droit européen, les pouvoirs adjudicateurs s’entendent comme :
  • L’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public ;
  • Autorités publiques centrales : l’ensemble des ministères, institutions, autorités et juridictions indépendantes, les établissements publics nationaux et les autres organismes publics nationaux ;
  • Pouvoirs adjudicateurs centraux : l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs n’étant pas dans la catégorie des autorités publiques centrales ;
  • Organismes de droit public.
Les organismes de droit public se caractérisent par au moins trois critères : 
  • La personnalité juridique : le pouvoir adjudicateur est une personne morale, elle peut être de droit privé comme de droit public. Cette personne exerce une fonction de représentant pour un peuple, une nation, des intérêts collectifs, et en vertu de cette mission, elle est nécessairement dotée de pouvoirs issus de sa personnalité juridique ;
  • L’objet social : servir un besoin d’intérêt général qui profite à la collectivité, dont les droits et les pouvoirs sont plus importants pour assumer la prise en charge ; 
  • Lien avec un pouvoir adjudicateur : il s’agit de constater la dépendance étroite entre l’entité et un organisme régi par les dispositions du droit européen en matière de marchés publics. Le lien peut résulter de l'une de ses trois conditions : 
  • Le financement de l’activité par État, les collectivités et les organismes publics ; 
  • La gestion fait l’objet d’un contrôle par ces derniers ;
  • L’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par les mêmes personnes.

Définitions du droit national influencé par le droit européen


L’article L1211-1 du Code de la commande publique, qui reprend la notion européenne, définit le pouvoir adjudicateur comme regroupant : 
  • Les personnes morales de droit public (Etat, les Collectivités territoriales, leurs établissements publics).
  • Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont :
    • Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
    • Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
    • Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
  • Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.

Depuis l’entrée en vigueur de ces dispositions, et l’application des critères susmentionnés, le droit de la commande publique admet donc, de nouveaux pouvoirs adjudicateurs comme certains Établissements Public à caractère Industriel et Commercial (EPIC), les Offices Public de l'Habitat (OPH) et les Sociétés d'économie mixte. Ces derniers étaient autrefois exclus du champ d’application du Code des marches publics et faisaient l’objet d’une réglementation spécifique. Désormais le Code de la Commande publique leur est directement applicable.

Il existe une catégorie à distinguer parmi les acteurs de la commande publique, il s’agit de l’entité adjudicatrice. Il s’agit de pouvoirs adjudicateurs exerçant une activité d’opérateur de réseaux indispensable au fonctionnement du pays, en particulier dans ses secteurs d’activité : gaz, électricité, eau potable, distributions de courriers, réseaux de transports par chemins de fer, avions et voies navigables (articles L1212-1 à L1212-4 du Code de la commande publique). 

Il peut également s’agir d’organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d'une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l'exercice de ces activités et d'affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer celle-ci.


 

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